Tributação de Software: quais os efeitos das recentes decisões do STF?

No dia 18 de fevereiro de 2021, o Supremo Tribunal Federal julgou duas ações que questionavam decretos estaduais que reguladores da incidência de ICMS sob o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador (softwares).

A maioria dos ministros da corte entendeu que a operação de distribuição de software é o resultado direito do esforço humano, vale dizer, do próprio serviço de elaboração do programa. Estabeleceu-se, portanto, que o licenciamento desses sistemas configuraria uma prestação de serviço, o que atrai a incidência do ISS (cobrado pelos municípios), em detrimento do ICMS (cobrado pelos estados), este, aplicável para a compra e venda de mercadorias.

Para o contribuinte, a manifestação do Supremo pode representar considerável redução de custos, tendo em vista que o ISS possui alíquotas menores do que o ICMS, em regra. Não suficiente, o tributo municipal possui regramento mais simples e menos burocrático.

É perante os entes público, contudo, que a decisão possui maior repercussão patrimonial. Os estados, muito provavelmente, enfrentarão considerável redução na arrecadação, em razão do novo entendimento do Supremo. Os municípios, por sua vez, terão um incremento de recursos.

Ciente da alta repercussão de seu provimento e da grande controvérsia instaurada sob o tema, até então, na sessão do dia 24 de fevereiro de 2021, o Supremo decidiu que os efeitos do novo entendimento valerão apenas a partir de publicação do julgamento. Somente a partir desse marco temporal estará vedada a incidência do ICMS sob as operações de software.

Não suficiente, fixou-se, também, entendimentos para os casos anteriores ao julgamento:

• Aqueles que já recolhiam o ICMS, mas não o ISS, não terão direito à restituição de qualquer valor em relação ao primeiro e nem poderão ser cobradas retroativamente, pelos municípios, em relação ao segundo. Assim, garante-se segurança jurídica, para todos os lados – contribuintes, estados e municípios – nas práticas de tributação que valiam até então;

• Os contribuintes que apenas recolhiam ISS não terão de arcar com novos valores;

• Caso o contribuinte tenha recolhido ambos os tributos, é possível ajuizamento de uma ação para a devolução apenas do valor do ICMS, referente aos últimos cincos anos;

• Na hipótese de não ter sido recolhido nenhum dos tributos, é devido o pagamento apenas de ISS, que pode ser cobrado pelos municípios. Os estados não poderão cobrar dívidas pregressas a título de ICMS.

Como se vê, a decisão do Supremo é dotada de inúmeras minúcias e peculiaridades. Assim, todo passo do contribuinte deve ser adequadamente planejado, evitando-se riscos tributários ou o pagamento a maior de valores à Fazenda Pública. Igualmente, é interessante que os contribuintes do setor analisem, junto aos seus departamentos jurídico e financeiro, como foram as tributações do serviço nos últimos anos, aferindo-se se há algum valor de ICMS a ser restituído pelos estados.

Igor Rangel Pires