Como fica a cobrança do DIFAL de ICMS, após a decisão do STF?

No dia 24/02/2021, os ministros do Supremo Tribunal Federal julgaram dois processos que pretendiam a declaração de inconstitucionalidade do Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ. Mais especificamente, questionavam-se diversas cláusulas referentes à cobrança de ICMS nas operações interestaduais, sobretudo a cobrança do chamando diferencial de alíquota (DIFAL).

Nos termos do citado convênio, até então regente do tema, recolhia-se o tributo regularmente para o estado em que estivesse sediado a empresa vendedora, bem como um complemento de valor – o DIFAL –, no estado em que a mercadoria fosse entregue ao destinatário final. As regras decorriam de uma alteração feita na Constituição, em 2015 (EC nº 87/2015). O objetivo era evitar que os estados brigassem entre si para oferecer alíquotas mais baixas de ICMS, com a finalidade de sediar grandes empresas distribuidoras de mercadorias, especialmente por e-commerce. Com a DIFAL, a distribuição da arrecadação ficaria mais equilibrada e a guerra fiscal entre as unidades federadas seria amenizada, neste particular.

Essa foi a prática entendida como irregular por seis dos onze ministros do STF. A corte entendeu que um mero convênio do CONFAZ não poderia disciplinar o assunto, pois a Constituição exigiria a edição de uma lei complementar, pelo Congresso Nacional. Isto é, por se tratar da normatização da tributação interestadual, seria necessário um instrumento legal de maior envergadura jurídica e subordinado ao processo legislativo, sendo mais apto a tratar dos possíveis conflitos federativos que o tema suscita.

O Supremo, contudo, ciente dos possíveis efeitos econômicos do julgamento, decidiu postergar os efeitos do novo entendimento para 2022, na chamada modulação de efeitos. Assim, a sistemática atual segue válida até o final de 2021. Foi atendida, portanto, a demanda dos governos estaduais, receosos com novas quedas na arrecadação, em meio à pandemia do novo coronavírus. O objetivo, por certo, é ganhar tempo para que uma lei complementar seja aprovada, garantindo que a cobrança da DIFAL siga, em 2022, com termos semelhantes aos que ainda vigoram.

Todavia, caso a legislação não venha a tempo do início da implementação da nova posição do Supremo, haverá uma redução considerável nos tributos em vendas interestaduais. A diminuição além de benéfica ao empreendedor por si só, pode, também, reduzir gastos operacionais, por um tempo. Em alguns casos, como intuito de evitar a cobrança da diferença de alíquota, algumas empresas criavam centros de fabricação e distribuição, em mais de um estado.

Nesse cenário, a manutenção ou adequação de custos dessa natureza precisa acompanhar, com prudência, a evolução legislativa do tema, até 2022. A necessidade de discussão de uma lei tão relevante traz riscos e oportunidades para as empresas que lidam com vendas interestaduais. A carga tributária pode ser majorada ou reduzida, ao passo que seu regramento pode ser simplificado ou se tornam mais complexo. Todo passo deve ser bem planejado, para que as despesas operacionais não se somem eventuais incrementos na tributação, tornando o produto mais caro e o empreendimento menos competitivo.

Igor Rangel Pires