O tiro saiu pela culatra: STF declara ser inconstitucional a cobrança de ICMS na transferência de produtos entre estabelecimentos da mesma empresa

A Lei Complementar nº 87/1996, conhecida como Lei Kandir, dispõe sobre a cobrança e incidência do tributo que alveja operações de circulação nacional de produtos, bem como alguns serviços específicos. Dentre os inúmeros fatos geradores do ICMS, a legislação prevê que a saída de uma mercadoria, ainda que destinada a estabelecimento do mesmo titular, enseja a cobrança do citado imposto.

Apesar de a disposição legal possuir uma redação clara, muitos tribunais do país, inclusive o Superior Tribunal de Justiça, firmaram entendimento no sentido de que a cobrança do ICMS, para operações entre a mesma empresa, não deveria ocorrer. Isso porque, não haveria a transferência de titularidade da mercadoria, tratando-se de mero deslocamento de bens. Esse contexto fez com que o Governador do Estado do Rio Grande do Norte acionasse o Supremo Tribunal Federal, para que a questão foi decidida definitivamente.

Pela Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 49, pretendia-se que o STF sanasse as divergências jurídicas e legislativas, autorizando, claro, a incidência do imposto, nas operações realizadas entre a mesma pessoa jurídica. A estratégia da Fazenda Pública potiguar, contudo, acabou gerando o efeito reverso.

No dia 17 de abril de 2021, o Supremo pautou e julgou a mencionada ADC. Entendeu o STF, à unanimidade, pela inconstitucionalidade da incidência de ICMS, nas operações realizadas entre o mesmo empreendimento. Para todos os ministros, que acompanharam integralmente o voto do relator, Min. Edson Fachin, o ICMS apenas deve incidir quando há a transferência da propriedade do bem. A principal fundamentação utilizada pelo tribunal, que tende a servir como referencial em outros casos, é no sentido de que, apesar de a remessa de produtos possuir caráter econômico e geográfico, para que haja o fato gerador de ICMS, é imprescindível a alteração da titularidade das mercadorias.

A posição adotada pelo STF não diferiu do que já vinha sendo praticado pela jurisprudência dos tribunais inferiores. Portanto, daqui em diante, o empreendedor possui ainda mais segurança, para optar, por exemplo, pela utilização de mais de um estabelecimento, em diferentes estados.

Enquanto, para os governos estaduais, a decisão pode representar uma diminuição de arrecadação, para os empresários, confirma a necessidade de um adequado planejamento do negócio. Assim, deve-se levar em consideração as diferentes alíquotas do ICMS em cada estado, para alocar as plantas de produção, armazenagem e entrega da empresa. Enfim, a melhor opção deve ser sempre avaliada no caso concreto, em conjunto com uma assessoria jurídica especializada.

Igor Rangel Pires