A importância do acordo de confidencialidade nas fusões ou compras de empresas

As operações de fusão ou aquisição, tradução da expressão em inglês mergers and acquisitions (M&A), são procedimentos de grande complexidade e designam, resumidamente, a compra do controle de um empreendimento, a incorporação de uma empresa por outra ou a junção de dois negócios. A efetivação de um M&A exige a atuação de inúmeros profissionais, especialmente da área de Contabilidade e Direito, que trabalham de forma mais acentuada na fase preliminar do negócio.

É nesse período em que a pessoa jurídica negociante mostra à interessada seus contratos, processos judiciais e administrativos, informações contábeis e inúmeros outros dados sensíveis, em um procedimento denominado de due dilligence (diligência legal, em tradução livre).

            Nesse cenário, rotineiramente, são firmados os chamados acordos de confidencialidade (do inglês, non-disclosure agreement – NDA), antes do fornecimento de quaisquer informações da empresa vendedora. É comum, inclusive, que haja vários termos vigentes ao mesmo tempo, com mais de um comprador interessado. Afinal, por que esse acordo é tão importante e como é possível garantir sua efetividade?

A principal função desse contrato preliminar é proteger os dados da empresa em negociação, em eventual não efetivação do M&A. Como informações sigilosas são compartilhadas entre as companhias para a análise da viabilidade da aquisição, é essencial que exista essa proteção, de modo a garantir que o empreendimento não seja prejudicado durante ou após a due dilligence. Além disso, a assinatura desse instrumento também traz proteção contra situações em que uma empresa simula a intenção de adquirir outra, com o único objetivo de conseguir acesso aos seus dados sensíveis. Já em relação à compradora, o NDA pode evitar que outros concorrentes saibam da aquisição e, por conseguinte, tomem ações que possam prejudicar o negócio.

Como é esperado, o descumprimento do acordo de confidencialidade pode ter consequências práticas muito graves, que vão desde a frustração do negócio, até o fechamento das atividades de uma das empresas, a depender da sensibilidade das informações vazadas. Por isso, é tão importante garantir o seu cumprimento, o que deve ser levado em consideração na arquitetura contratual do pacto. A principal forma utilizada no mercado é a previsão de pesadas multas, em caso de exposições propositais ou não dos dados e documentos compartilhados na operação.

Todavia, é possível a adoção de mecanismos mais severos. Por exemplo, o NDA pode prever que o descumprimento do acordo representaria a prática do crime de divulgação de segredo (art. 153 do Código Penal) e violação de segredo profissional (art. 154 do Código Penal). Apesar de não ser necessária a previsão para caracterização dos crimes, a expressa menção pode representar um elemento indutivo e coercitivo a mais no contrato, com o objetivo de modelar a conduta das partes envolvidas e manifestar, previamente, uma disposição de tomar medidas criminais, em caso de eventuais divulgações.

Outra possibilidade é que o termo determine a limitação interna, em cada companhia, do conhecimento acerca dos detalhes e da própria existência do negócio. Com menos pessoas tendo acesso às informações sensíveis compartilhadas, pode-se garantir um maior controle dos dados, de modo a reduzir a probabilidade de vazamentos. Trata-se de uma prática cada vez mais comum em grandes operações, como na fusão realizada entre os bancos Itaú e Unibanco, em 2018.

Um aspecto dos NDAs que possui grande relevância nas fusões ou compras é a contenção de riscos de insider trading, situação em que players de determinada operação obtêm informações privilegiadas sobre uma companhia e aproveitam disso para lucrar no mercado financeiro. Trata-se de uma prática criminosa prevista no artigo 27-D da Lei Federal nº 6.385/1976 e na Instrução nº 358/2002 da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), sendo dever das empresas coibir essas práticas.

Cumpre mencionar que, apesar do sigilo obrigatório, nas situações em que as informações já são públicas, já foram divulgadas em balanços da companhia ou até mesmo nos casos em que a Comissão de Valores Mobiliários solicite algum esclarecimento, não se aplica a confidencialidade prevista no NDA.

Cada acordo de confidencialidade deve ser elaborado atendendo às especificidades do negócio e das empresas envolvidos. É nessa etapa que a atuação de uma assessoria profissional faz toda a diferença. Quando o trabalho ocorre em sintonia com as necessidades do negócio, é possível haver previsões mais detalhadas e que aumentem as chances de êxito da operação.

João Pedro Kury