A Oferta Pública de Aquisição (OPA) pode ser definida, em síntese, pelo compromisso de um comprador em adquirir ações de alguma pessoa jurídica, por um preço, quantidade e prazo determinados. No presente texto, apresentaremos uma das espécies de oferta pública presentes na legislação societária: a de aumento de participação.

Prevista no art. 4º, §6º da Lei de S.A. e na Instrução da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) nº 361 de 2002, a OPA por aumento de participação ocorre quando há diminuição das ações em circulação (free float), em razão da aquisição, pelo controlador, de determinada porcentagem de ações. A principal característica desse tipo de oferta é que o adquirente dos papeis fica obrigado a realizar uma oferta de compra aos demais acionistas, potencialmente prejudicados pelo movimento do controlador.

A OPA por aumento de participação segue as mesmas regras das outras ofertas públicas obrigatórias e possui como função evitar que a diminuição da disponibilidade dos papéis de uma empresa no mercado faça com que o fluxo de negociações seja reduzido, prejudicando os demais acionistas que desejem alienar a sua participação acionária.

A OPA por aumento de participação é obrigatória nos casos em que o acionista controlador, ou uma pessoa a ele vinculada, deseje adquirir mais do que um terço das ações disponíveis da companhia. Nessa hipótese, ainda que somente uma das modalidades de ações da companhia seja objeto de aquisição, o adquirente deverá apresentar uma proposta para a aquisição dos demais papeis da empresa.

Apesar da obrigatoriedade prevista em Lei, existe um procedimento alternativo para que não seja necessária a realização da OPA, elencado no art.  28 da instrução normativa já mencionada. Nessa hipótese, o comprador pode requerer a dispensa junto à CMV, desde que se comprometa a alienar suas ações que superem o limite de um terço, no prazo de três meses. Contudo, a modalidade acessória possui algumas restrições para não ocorrer de modo desmedido, como, por exemplo, a previsão de que só pode ser utilizada a cada dois anos.

Sob essa ótica, o verdadeiro objetivo da obrigatoriedade da OPA por aumento de participação não seria apenas tutelar a circulação dos papeis da companhia, mas, na verdade, impedir seu “fechamento branco”. Isto é, aquelas situações em que devido a uma queda tão expressiva na liquidez das ações em circulação, a empresa acaba sendo tratada como de capital fechado na prática, prejudicando, assim, os acionistas minoritários.

O Direito Comparado oferece tratamentos diferentes ao tema. No mercado financeiro norte-americano, por exemplo, não há nenhuma regulação nesse sentido, o que não afeta a pujante liquidez da sua circulação de papeis. Nesse contexto, qualquer controlador pode adquirir ações, seja em bolsa ou de forma privada, para aumentar sua participação na sociedade, sem restrição ou obrigatoriedade de se realizar uma oferta pública.

Em verdade, se o propósito da OPA de aumento de participação fosse apenas certificar a disponibilidade de papéis, ela também deveria ter de ocorrer na hipótese em que acionistas minoritários adquirissem muitas ações da companhia – já que esse cenário também afeta a negociação dos valores mobiliários. Por isso, mais do que uma ferramenta de controle do valor de ações, a oferta em exame tem o papel de resguardar os acionistas com menor participação, acerca da própria natureza da companhia.

Diante do exposto, o controlado deve ter em mente os custos de toda expansão acionária, avaliação que deve ser feita em conjunto com sua assessoria jurídica e financeira.

João Pedro Kury

As operações de fusão ou aquisição, tradução da expressão em inglês mergers and acquisitions (M&A), são procedimentos de grande complexidade e designam, resumidamente, a compra do controle de um empreendimento, a incorporação de uma empresa por outra ou a junção de dois negócios. A efetivação de um M&A exige a atuação de inúmeros profissionais, especialmente da área de Contabilidade e Direito, que trabalham de forma mais acentuada na fase preliminar do negócio.

É nesse período em que a pessoa jurídica negociante mostra à interessada seus contratos, processos judiciais e administrativos, informações contábeis e inúmeros outros dados sensíveis, em um procedimento denominado de due dilligence (diligência legal, em tradução livre).

            Nesse cenário, rotineiramente, são firmados os chamados acordos de confidencialidade (do inglês, non-disclosure agreement – NDA), antes do fornecimento de quaisquer informações da empresa vendedora. É comum, inclusive, que haja vários termos vigentes ao mesmo tempo, com mais de um comprador interessado. Afinal, por que esse acordo é tão importante e como é possível garantir sua efetividade?

A principal função desse contrato preliminar é proteger os dados da empresa em negociação, em eventual não efetivação do M&A. Como informações sigilosas são compartilhadas entre as companhias para a análise da viabilidade da aquisição, é essencial que exista essa proteção, de modo a garantir que o empreendimento não seja prejudicado durante ou após a due dilligence. Além disso, a assinatura desse instrumento também traz proteção contra situações em que uma empresa simula a intenção de adquirir outra, com o único objetivo de conseguir acesso aos seus dados sensíveis. Já em relação à compradora, o NDA pode evitar que outros concorrentes saibam da aquisição e, por conseguinte, tomem ações que possam prejudicar o negócio.

Como é esperado, o descumprimento do acordo de confidencialidade pode ter consequências práticas muito graves, que vão desde a frustração do negócio, até o fechamento das atividades de uma das empresas, a depender da sensibilidade das informações vazadas. Por isso, é tão importante garantir o seu cumprimento, o que deve ser levado em consideração na arquitetura contratual do pacto. A principal forma utilizada no mercado é a previsão de pesadas multas, em caso de exposições propositais ou não dos dados e documentos compartilhados na operação.

Todavia, é possível a adoção de mecanismos mais severos. Por exemplo, o NDA pode prever que o descumprimento do acordo representaria a prática do crime de divulgação de segredo (art. 153 do Código Penal) e violação de segredo profissional (art. 154 do Código Penal). Apesar de não ser necessária a previsão para caracterização dos crimes, a expressa menção pode representar um elemento indutivo e coercitivo a mais no contrato, com o objetivo de modelar a conduta das partes envolvidas e manifestar, previamente, uma disposição de tomar medidas criminais, em caso de eventuais divulgações.

Outra possibilidade é que o termo determine a limitação interna, em cada companhia, do conhecimento acerca dos detalhes e da própria existência do negócio. Com menos pessoas tendo acesso às informações sensíveis compartilhadas, pode-se garantir um maior controle dos dados, de modo a reduzir a probabilidade de vazamentos. Trata-se de uma prática cada vez mais comum em grandes operações, como na fusão realizada entre os bancos Itaú e Unibanco, em 2018.

Um aspecto dos NDAs que possui grande relevância nas fusões ou compras é a contenção de riscos de insider trading, situação em que players de determinada operação obtêm informações privilegiadas sobre uma companhia e aproveitam disso para lucrar no mercado financeiro. Trata-se de uma prática criminosa prevista no artigo 27-D da Lei Federal nº 6.385/1976 e na Instrução nº 358/2002 da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), sendo dever das empresas coibir essas práticas.

Cumpre mencionar que, apesar do sigilo obrigatório, nas situações em que as informações já são públicas, já foram divulgadas em balanços da companhia ou até mesmo nos casos em que a Comissão de Valores Mobiliários solicite algum esclarecimento, não se aplica a confidencialidade prevista no NDA.

Cada acordo de confidencialidade deve ser elaborado atendendo às especificidades do negócio e das empresas envolvidos. É nessa etapa que a atuação de uma assessoria profissional faz toda a diferença. Quando o trabalho ocorre em sintonia com as necessidades do negócio, é possível haver previsões mais detalhadas e que aumentem as chances de êxito da operação.

João Pedro Kury

Este texto é o terceiro de uma série de quatro artigos sobre os acordos de acionistas e suas principais cláusulas.

O direito de venda conjunta (Tag Along) é uma importante ferramenta no ambiente societário e consiste na exigência de que, para que um dos acionistas realize a venda de suas ações a terceiros, seja necessária a realização de uma oferta pública aos demais integrantes do quadro societário. A obrigatoriedade do Tag Along está prevista na Lei das Sociedades Anônimas, em seu artigo 254-A, que condiciona o negócio jurídico com terceiros à realização de uma Oferta Pública de Aquisição (OPA), para os cenários de alienação de ações que gerem a troca do controle societário.

Para que a venda das ações seja válida, a OPA deve ser realizada pelo adquirente, que tem de ofertar as ações com direito a voto dos demais acionistas, em condições de preço de, no mínimo, 80% do valor pelo qual fez sua própria compra. A modalidade legal de venda conjunta possui grande importância para o acionista minoritário que não queira ou não possa exercer eventual direito de preferência. Caso aquele acionista não mais queria se manter na sociedade, em razão da entrada de um novo controlador, o Tag Along garante certa equidade econômica, para a venda de sua participação societária e consequente saída do negócio.

Paralelamente, o Tag Along também pode ser previsto nos acordos de acionistas, tratando-se de uma restrição a circulações das ações objetos do pacto. Embora a modalidade contratual seja similar à legal, ela permite maior liberdade para a estipulação de outras disposições pelos seus acordantes.

Há a possibilidade, por exemplo, de se pactuar que a venda conjunta irá abarcar outros tipos de ações, como as preferenciais. Além disso, o acordo de acionistas pode estabelecer um percentual maior do que os citados 80%, para o valor de venda das ações objeto OPA, em detrimento da previsão legal. Outra diferença está no fato de que, enquanto o Tag Along previsto em lei é voltado estritamente para aquisições de controle, o contratual pode abranger qualquer alienação de ações, não importando a sua finalidade.

Ademais, enquanto a modalidade legal exige a realização da OPA, o Tag Along contratual pode ocorrer pela assinatura de uma promessa irrevogável de compra e venda pelo adquirente. Nesse ponto, há inúmeras vantagens na versão acordada, em razão do processo lento e burocrático que, geralmente, perpassa a realização da oferta pública.

Cumpre lembrar que o Tag Along é um direito que o acionista possui, desse modo, a venda de sua participação é uma mera faculdade. Isto é, caso a alienação não lhe seja interessante, e ele deseje continuar na companhia, não precisa exercer a venda conjunta.

Apesar das diferenças existentes entre as hipóteses legal e contratual, o direito de venda conjunta objetiva oportunizar ao acionista minoritário a possibilidade de alienar suas ações em condições de alguma igualdade econômica. Como visto, o direito de Tag Along possui inúmeras minúcias e, para que possa ser devidamente exercido, é indispensável o contato com uma assessoria jurídica especializada que possa auxiliar com o exercício da operação.

João Pedro Kury

A sigla ESG, do inglês – Environmental, Social and Governance – é utilizada para descrever práticas de compliance, boa administração e governança corporativa, que dirijam a atenção das empresas para temas relacionados a questões de preservação ambiental e sustentabilidade, de responsabilidade social, bem como questões referentes a uma administração eficiente e ética. Para além do impacto coletivo eficiente, a adoção dos citados parâmetros pode ser rentável. Isso porque, no mercado internacional, investidores e demais agentes econômicos, baseando-se em estudos de Economia Comportamental, notaram intensificação do interesse dos consumidores em empreendimentos que se alinhem aos ideais de preocupação social e ambiental[1].

É nesse contexto que o mercado adota e utiliza os chamados índices ESG, no intuito de oferecer critérios comparativos do desempenho das políticas internas dos empreendimentos, especialmente em relação aos impactos ambientais. O relatório elaborado pelo CFA – Institute and Principles for Responsible Investment –[2], no ano de 2018, indica que o emprego de práticas de ESG tende a oferecer um investimento socialmente mais seguro. A título exemplificativo, no ano da pesquisa, dentro no índice S&P 500, da Bolsa de Nova York, que reúne as 500 empresas mais importantes de capital aberto dos Estados Unidos, verificou-se que 85% das companhias instituíram políticas de ESG[3].

No Brasil, apesar de existir um índice semelhante, o ISE – Índice de Sustentabilidade Empresarial[4] –, há um claro atraso do mercado, especialmente quanto à divulgação e importância da adoção desses parâmetros. A versão brasileira, iniciada em 2005, elenca empresas que atuam de forma sustentável, dentro no país^[5]. A Anbima – Associação Brasileira das Entidades dos Mercados Financeiro e de Capitais – divulgou dados segundo os quais, no ano de 2020, os fundos com princípios socioambientais cresceram 43%[6]. O percentual, promissor, coroa a tendência de adoção de padrões de investimento que se mostram mais seguros, não apenas pela modalidade e rentabilidade de aplicação, mas também pelo perfil e imagem construídos pelas empresas.

Com o mercado externo e interno cada vez mais seletivos, em relação às boas práticas das empresas, espera-se, muito em breve, a adoção de comparativos estáveis, mais precisos e mais bem divulgados. A ausência de padrões globais ou nacionais fixos dificulta a adoção de índices ESG por empresas e empreendedores que buscam alinhar-se à tendência internacional. Por certo, cada setor apresentará parâmetros de avaliação específicos, dados as particularidades dos impactos ambientais e sociais de cada atividade, que devem ser considerados pelos investidores quando da análise dos indicadores e riscos.

Em termos práticos, não só as empresas e empreendimentos que integram a bolsa de valores podem adotar os padrões ESG. Trata-se de verdadeira estratégia comercial, vez que aqueles que já instituírem práticas de ESG estarão adiantados, em relação ao restante do mercado interno, no tange à uma tendência mundial e aparentemente sem volta.

Juridicamente, o impacto da adoção de práticas típicas de ESG assemelha-se àqueles esperados com a manutenção de programas de compliance, minimizando riscos de responsabilização na esfera cível, penal e administrativa. Não obstante, para que a empresa componha a relação de empresas vinculadas a espécies de índice ESG, deverá adotar padrões que ultrapassam os limites dos programas de integridade comuns, sendo necessária a elaboração e estruturação um plano de ação empresarial específico, garantindo certificações e avaliações com critérios mais rigorosos, como os que seguem sendo exigidos pelo mercado.

Ana Clara de Oliveira Teixeira  

[1] KOSCIUCZYK, Vera. El aporte de la Economía Conductual o Behavioural Economics a las Políticas Públicas: una aproximación al caso del consumidor real. Palermo Business Review. Nº 7. Buenos Aires, 2012, p. 25.

Disponível em: https://www.palermo.edu/economicas/PDF_2012/PBR7/PBR_02VeraKosciuczyk.pdf. Acesso em: 05/03/2021.

[2] Disponível em: Environmental, Social, and Governance (ESG) Integration in Brazil | CFA Institute Market Integrity Insights . Acesso em: 05/03/2021.

[3] S&P 500: O que é, composição e cotação em tempo real (clear.com.br) . Acesso em 05/03/2021.

[4] Para que integrem a carteira do Índice de Sustentabilidade Empresarial, necessariamente, a empresa deverá estar vinculada à Bolsa de Valores (B3);

[5] Disponível em: ESG: as três letras que estão mudando os investimentos – CEBDS . Acesso em: 05/03/2021.

[6] Disponível em: Desvendando ESG: o que significa e como se aproxima – ou não – da agenda de impacto – Aupa . Acesso em: 15/03/2021.